19. En bedömning av vilken inskränkning i upphovsmannens ensamrätt som ligger i begreppet ”avbilda” bör ske efter mönster av trestegsregeln (se p. 11). I ett fall av det nu aktuella slaget ska det prövas vad som är ett normalt utnyttjande av ett konstverk på allmän plats. Häri ligger en bedömning av vilken ensamrätt upphovsmannen ska ha att ekonomiskt exploatera sitt verk. Det ska då anmärkas att inskränkningen i ensamrätten för t.ex. spridning av vykort inte är relevant i detta sammanhang. Denna inskränkning tillkom på grund av praktiska överväganden i en tid då det var fråga om framställning och spridning av relativt sett begränsade mängder av analoga avbildningar. Saken ställer sig annorlunda när konstverket används i en digital miljö.
20. I förevarande fall blir verken allmänt tillgängliga i en öppen databas. En sådan användning av konstverk har typiskt sett ett icke obetydligt kommersiellt värde, antingen för den som har databasen eller för den som i samband med andra tjänster bereder tillgång till databasen, t.ex. genom länkning. Detta värde ska förbehållas konstverkens upphovsmän. Huruvida den som håller databasen i och för sig har ett kommersiellt syfte saknar då betydelse.
21. Frågan är sedan huruvida en överföring till allmänheten, på det sätt som sker från Wikimedias databas, oskäligt inkräktar på upphovsmännens legitima intressen. Utgångspunkten är att bestämmelsen i 24 § första stycket 1 upphovsrättslagen ska tolkas restriktivt. Det handlar här om en avvägning i förhållande till det syfte som databasen ska tillgodose (se p. 1). Detta syfte ligger i och för sig inom ramen för vad som kan ses som ett allmänt intresse. En databas av nu aktuellt slag öppnar emellertid för en stor användning av upphovsrättsligt skyddade verk, utan att någon ersättning betalas till upphovsmännen. Det blir därmed fråga om en betydligt större inskränkning i deras ensamrätt än vad bestämmelsen syftar till.
