SOU 2014:10 Ett steg vidare/Nyttan med vidareutnyttjande samt gällande rätt

←  Utredningens uppdrag och arbete

SOU 2014:10 Vidareutnyttjande av handlingar – genomförande av PSI-direktivet av PSI-utredningen Nyttan med vidareutnyttjande samt gällande rätt

Erfarenheter av PSI-lagen  →

4 Erfarenheter av PSI-lagen

Den nuvarande PSI-lagen började gälla den 1 juli 2010. Enligt utredningens direktiv ingår det i uppdraget att se över lagen med utgångspunkt i de praktiska erfarenheterna av att tillämpa den.

För att skaffa sig ett underlag för sina överväganden har utredningen varit i kontakt med en rad representanter för olika aktörer som har berörts av frågan om att vidareutnyttja handlingar från den offentliga förvaltningen. En central fråga vid de diskussionerna har varit om de statliga myndigheterna och kommunerna har haft några problem och svårigheter med att tillämpa lagen. Vid utredningens diskussioner med representanter för vidareutnyttjarna har en fråga varit hur de ser på de statliga myndigheternas och kommunernas sätt att tillämpa lagen.

I det här kapitlet lämnas en översiktlig bild av de erfarenheter och uppfattningar som utredningen har tagit del av. Utredningens syfte med kartläggningen har varit att fånga in olika uppfattningar, attityder och perspektiv för att få en så bred bild som möjligt. Det var utgångspunkten vid valet av metod och deltagare vid samråden. I vilken mån bilden är representativ för olika typer av organisationer eller vilken grund som finns för de olika uppfattningarna går inte att uttala sig om med stöd i utredningens undersökning.

4.1 Statliga myndigheter och kommuner

Bland representanterna för de statliga myndigheterna och kommunerna är det många som är tveksamma till om PSI-lagen över huvud taget har haft någon betydelse. Men de ifrågasätter betydelsen ur två olika perspektiv.

En del menar att man ju redan innan lagen kom hade rätt att få ut information, och att det redan ingick i myndighetens uppgifter att tillhandahålla den. Lagen innebär inte några ytterligare skyldigheter eller rättigheter. Reglerna om avgifter kan dock ha viss betydelse, men i övrigt har lagen betytt lite och inte varit någon drivkraft eller stöd för utvecklingen. Men den har heller inte varit något hinder för dem som har arbetat aktivt med vidareutnyttjande av information.

Enligt andra är frågan om att vidareutnyttja information över huvud taget inte intressant, i vart fall i förhållande till andra uppgifter. Därför har lagen varit betydelselös, och inte alls påverkat utvecklingen. För att intresset ska öka krävs andra åtgärder än lagstiftning.

Men det finns andra som menar att lagen har spelat en viktig roll utan att vara direkt styrande. Den var en viktig signal och kastade ljus över frågan, och fungerade som ett startskott för att påbörja eget arbete. Det tog sedan fart och drevs på genom ett starkt politiskt tryck eller intresse från allmänheten.

4.1.1 Oklarheter i den nuvarande lagen

De som har tillämpat lagen pekade på olika oklarheter och problem med den nuvarande PSI-lagen. Om lagens innebörd uppfattas som otydlig så blir det självklart svårt att besluta om vilka åtgärder som behöver vidtas.

Den aspekt som lyftes fram oftast är reglerna för avgifter och möjligheterna att ta betalt för informationen. Flera menade att det måste finnas tydliga regler, och att det har varit svårt att tillämpa dem som gäller i dag. En del ansåg att vidareutnyttjarna lever kvar en felaktig föreställning om att PSI-direktivet kräver att myndigheternas information ska vara fri och gratis. Någon hävdade till och med att den enda väsentliga delen av lagen är den om avgifterna, och att resten inte innebär några svårigheter. Visserligen är det bra att lagen är försiktigt formulerad, men om den var lite vassare, tydligare och mer styrande skulle den bli ett bättre stöd för utvecklingen.

En specifik fråga som togs upp var problemet att dra gränsen mellan en myndighets affärsverksamhet och övriga verksamhet, vilket har avgörande betydelse för hur lagen ska tillämpas. Några pekade på att lagen i sig inte är svår att tolka, men att den är svår att förena med andra författningar, till exempel registerförfattningar och avgiftsförordningen.

4.2 Vidareutnyttjare

Representanter för olika vidareutnyttjare har vid en rad tillfällen fört fram kritiska och relativt samstämmiga synpunkter till utredningen om PSI-lagen och hur den har tillämpats.

Många hade stora förhoppningar när PSI-lagen började gälla. De är positiva till det övergripande syftet och ser stora möjligheter i att vidareutnyttja information från den offentliga förvaltningen, men de höga förväntningarna har långtifrån infriats. Lagen uppfattas som så allmänt hållen att myndigheterna i stort sett själva kan avgöra om de ska bidra till ett ökat vidareutnyttjande eller inte. Därför är det meningslöst att försöka överklaga myndigheternas beslut.

När det gäller hur myndigheterna tillämpar lagen har vidareutnyttjarna framfört en rad kritiska synpunkter. Avgifterna lyfts fram som ett avgörande hinder mot att öka vidareutnyttjandet. De är i allmänhet för höga och det är oklart hur de beräknas. Ofta är det inte möjligt att på förhand få reda på hur mycket det kommer att kosta att få tillgång till en viss typ av information.

Ett annat vanligt problem är att myndigheterna är dåliga på att informera om vilken information de har. Det är svårt att få tag på någon som kan berätta om förutsättningarna för att få ut informationen och hur lång tid det tar.

Inte sällan säger myndigheterna nej till en begäran om att lämna ut handlingar för vidareutnyttjande med hänvisning till registerförfattningar, personuppgiftslagen eller andra regler. Här verkar det finnas en stor rädsla hos myndigheterna för att göra fel, vilket kan bero på bristande kunskap. De tycks ibland också vara oroliga för att informationen kommer att missbrukas eller förvanskas. Därför ställer de orimliga krav på att få reda på vad informationen ska användas till eller anger villkor som kraftigt begränsar möjligheterna att vidareutnyttja informationen. Det gäller särskilt för information i maskinläsbart format, vilket lyfts fram som en avgörande fråga för hur vidareutnyttjandet kommer att utvecklas.

4.3 Utredningens slutsats

Den bild av brister i regelverket och problem med tillämpningen som tonat fram vid utredningens kontakter med olika aktörer är relativt tydlig och samstämmig. I flera avseenden liknar den också de slutsatser som kommissionen drog efter sin utvärdering av PSI-direktivet år 2009.^[1] Kommissionen konstaterade bland annat att det kvarstod ett antal hinder för tillämpningen av direktivet. Dit hör att myndigheterna strävar efter att täcka sina kostnader snarare än att skapa fördelar för ekonomin i stort, att myndigheterna konkurrerar med den privata sektorn och att det finns praktiska problem som hindrar vidareutnyttjandet. Dessutom lyfte kommissionen fram inställningen hos myndigheterna, som inte insåg de möjliga vinsterna med vidareutnyttjandet. För att åtgärda bristerna presenterade kommissionens sitt förslag till förändringar av PSI-direktivet år 2011, vilket var utgångspunkten för det nya direktivet som trädde kraft sommaren 2013.

Eftersom PSI-lagen genomförde det ursprungliga PSI-direktivet i svensk rätt så kan man säga att kritiken mot lagen speglar bristerna i direktivet. Ambitionen med det nya direktivet är att rätta till bristerna, och utredningens uppgift är att föreslå motsvarande förändringar av PSI-lagen. Samtidigt ska man komma ihåg att också det nya PSI-direktivet är ett minimidirektiv, där ett viktigt syfte är att skapa någorlunda lika grundförutsättningar för vidareutnyttjande i de olika medlemsländerna. Därmed kan man inte förvänta sig att direktivet ska fungera som en stark drivkraft i länder där reglerna och de förvaltningspolitiska traditionerna sedan tidigare har skapat jämförelsevis goda förutsättningar för vidareutnyttjande. Dit hör Sverige, där offentlighetsprincipen och tillgången till offentliga handlingar har varit en del av grundlagen sedan lång tid.

Dessutom syftar såväl direktivets som lagens bestämmelser i första hand till att hindra missbruk från myndigheternas sida, till exempel i form av diskriminerande villkor eller för höga avgifter. För de allra flesta myndigheter och andra organ som omfattas av PSI-lagen är tillhandahållande av information en marginell del av verksamheten. I många fall tar de därför varken ut avgifter eller tillämpar särskilda villkor.

För att driva på utvecklingen och främja ett ökat vidareutnyttjande i Sverige krävs därför fler åtgärder än att införa de formella reglerna som PSI-direktivet kräver. Det avspeglas i PSI-utredningens direktiv, där det ingår att analysera behovet av och föreslå andra åtgärder än ändringar i PSI-lagen.

5 PSI-lagens syfte och tillämpningsområde

PSI-lagens tillämpningsområde är komplicerat. Den berör eller gränsar till handlingsoffentlighet, sekretess, integritetsskydd, förvaltningsrätt, kommunal rätt, och upphovsrätt. För att avgöra om lagen är tillämplig eller inte är det nödvändigt att förhålla sig till begrepp och bestämmelser som gäller inom dessa rättsområden.

Lagens tillämpningsområde har ibland upplevts som svårt att avgränsa, både för att den innehåller vissa oklara begrepp och på grund av avgränsningen till bestämmelser som gäller tillgången till handlingar. I detta kapitel lämnas förslag på hur PSI-lagens bestämmelser om tillämpningsområdet kan ändras, dels för att uppfylla ändringsdirektivet, dels för att göra lagen lättare att tillämpa.

En översiktlig genomgång av PSI-direktivet, inklusive ändringsdirektivet, PSI-lagen och angränsande lagstiftning finns i kapitel 3.

5.1 Direktivets och lagens tillämpningsområden

Tillämpningsområdet för PSI-lagen ansluter till regleringen i direktivet, även om utformningen av bestämmelserna skiljer sig något. Sverige har valt att knyta lagens tillämpningsområde till bestämmelserna i 2 kap. TF om allmänna handlingars offentlighet. Direktivets tillämpningsområde omfattar offentliga myndigheter, vilket bland annat innefattar organ som lyder under offentlig rätt. Vidare har den svenska lagstiftaren valt att undanta handlingar som tillhandahålls i en myndighets affärsverksamhet från lagens tillämpning (4 § andra stycket). Undantaget motsvaras av att direktivet inte gäller för handlingar vars tillhandahållande inte omfattas av myndighetens offentliga verksamhet (art. 1.2 a).

I ändringsdirektivet utvidgas tillämpningsområdet till att omfatta arkiv, bibliotek och museer. Därutöver görs vissa andra mindre justeringar av direktivets tillämpningsområde.

5.1.1 PSI-direktivet och ändringsdirektivet

Direktivet innehåller en minimiuppsättning av regler för vidareutnyttjande av handlingar som finns hos offentliga myndigheter samt för hur vidareutnyttjandet av dessa handlingar ska underlättas i praktiken (art. 1 .1).

Offentliga myndigheter definieras i artikel 2.1 som ”statliga, regionala och lokala myndigheter, organ som lyder under offentlig rätt, sammanslutningar av en eller flera sådana myndigheter eller av ett eller flera sådana organ som lyder under offentlig rätt.” Med organ som lyder under offentlig rätt avses enligt artikel 2.2 ”varje organ som

a)	särskilt har inrättats för att tillgodose behov i det allmännas intresse, som inte är av industriell eller kommersiell karaktär,
b)	är en juridisk person, och
c)	vars verksamhet till största delen finansieras av statliga, regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt eller som står under administrativ tillsyn av sådana organ eller vars förvaltning står under tillsyn av sådana organ eller i vars förvaltningsorgan, styrelseorgan eller tillsynsorgan mer än hälften av ledamöterna utses av statliga, regionala eller lokala myndigheter eller av andra organ som lyder under offentlig rätt.”

Definitionerna av ”offentlig myndighet” och ”organ som lyder under offentlig rätt” har hämtats från direktiven som gäller offentlig upphandling.

Direktivets definition av handling täcker varje framställning och sammanställning av handlingar, fakta eller information. Definitionen av handling i artikel 2.3 a omfattar således allt innehåll oberoende av medium (på papper, i elektroniskt form eller i form av ljud- och bildinspelningar). En förutsättning är dock att den myndighet där handlingen finns har laglig befogenhet att tillåta att den vidareutnyttjas. Av skäl 9 till det ursprungliga direktivet framgår också att avsikten inte är att datorprogram ska omfattas av definitionen.

Vidareutnyttjande definieras i artikel 2.4 som personers eller rättssubjekts användning av handlingar som finns hos offentliga myndigheter för andra kommersiella eller icke-kommersiella ändamål än det ursprungliga ändamål för vilket handlingarna framställdes inom den offentliga verksamheten. Utbyte av handlingar mellan offentliga myndigheter som enbart sker i samband med deras offentliga verksamhet utgör emellertid inte ett vidareutnyttjande.

Handlingar som undantas från direktivets tillämpningsområde

Alla handlingar hos de offentliga myndigheterna omfattas inte av direktivet. Flera undantag görs i direktivets artikel 1.2 .

Handlingar vars tillhandahållande inte omfattas av den offentliga verksamhet som bedrivs av de offentliga organen är undantagna från direktivets tillämpningsområde (art. 1.2 a). Omfattningen av den offentliga verksamheten bestäms utifrån lagstiftning eller andra bindande regler i medlemsstaten eller, om sådana regler saknas, enligt den definition som följer gängse administrativ praxis i medlemsstaten. I ändringsdirektivet har lagts till att ett krav på att en sådan definition av offentlig verksamhet som följer av administrativ praxis ska vara tydligt avgränsad med möjlighet till omprövning. I skäl 10 i ändringsdirektivet framgår även att den offentliga verksamheten kan fastställas generellt eller från fall till fall för enskilda offentliga myndigheter. Verksamhet som inte är offentlig benämns som icke-offentlig eller kommersiell (jämför skäl 9 till det ursprungliga direktivet samt artiklarna 1.2 a och 10.2).

Från direktivets tillämpningsområde undantas även handlingar som omfattas av tredje mans immateriella rättigheter (art. 1 .2 b). Detsamma gäller handlingar som enligt bestämmelser i medlems- staterna är undantagna från tillgång (art. 1 .2 c), vilket också följer av bestämmelsen i artikel 1.3 . Som exempel på sådana bestämmelser nämns bland annat bestämmelser om skyddet för den inre säkerheten, försvaret eller den allmänna säkerheten och bestämmelser om insynsskydd för statistiska uppgifter. I ändringsdirektivet har tre nya punkter förts in under artikel 1.2 (punkterna ca–cc). I allt väsentligt handlar det om förtydliganden av vad som redan har gällt enligt det ursprungliga direktivet. En nyhet är dock bestämmelsen i punkten cb om delar av handlingarna som endast innehåller logotyper, heraldiska vapen och insignier. Ändringarna behandlas i avsnitt 5.5 .

Enligt punkten d undantas handlingar som finns hos offentliga radio- och teveföretag och deras dotterbolag eller hos andra organ eller deras dotterbolag för fullgörandet av ett uppdrag att verka i allmänhetens tjänst på radio- och teveområdet.

Direktivet gäller inte heller handlingar som finns hos utbildnings- och forskningsinstitutioner, inklusive organisationer som inrättats för överföring av forskningsresultat (art. 1 .2 e). Undantaget har i ändringsdirektivet inskränkts så att handlingar som finns hos universitetsbibliotek numera omfattas av direktivet.

Enligt artikel 1.2 f gäller inte direktivet handlingar som finns hos andra kulturinstitutioner än arkiv, bibliotek och museer. Jämfört med det ursprungliga direktivet innebär det att tillämpningsområdet utvidgas. I det ursprungliga direktivet var samtliga kulturinstitutioner undantagna från tillämpningsområdet.

Direktivet innehåller ingen närmare definition av vad som menas med utbildnings-, forsknings- eller kulturinstitutioner. Däremot definieras universitet som en offentlig myndighet som tillhandahåller högre utbildning som leder till akademisk examen (art. 2.7).

5.1.2 PSI-lagens tillämpningsområde

PSI-lagen gäller villkor för vidareutnyttjande av handlingar hos statliga och kommunala myndigheter. Med myndigheter jämställs dels sådana organ som anges i bilagan till OSL, dels aktiebolag, handelsbolag, ekonomiska föreningar och stiftelser i vilka kommuner eller landsting utövar ett rättsligt bestämmande inflytande (2 §). Det får antas att uttrycket rättsligt bestämmande inflytande har samma innebörd som avses i 2 kap. 3 § andra och tredje styckena OSL, till exempel att en kommun äger aktier med mer än hälften av samtliga röster i ett aktiebolag. Även kommunalförbund omfattas (fjärde stycket).

Skälet till att lagens tillämpningsområde har knutits till samma krets av organ som omfattas av reglerna om handlingsoffentlighet i 2 kap. TF är enligt förarbetena att direktivets tillämplighet förutsätter att enskilda kan få tillgång till handlingar och att handlingarna får vidareutnyttjas (prop. 2009/10:175, s. 150). Organ som enligt direktivet är ”organ som lyder under offentlig rätt” men inte omfattas av några svenska tillgångsbestämmelser omfattas enligt regeringen inte av direktivet. Det kan noteras att PSI-lagen inte omfattar riksdagen och beslutande kommunala församlingar, trots att de omfattas av handlingsoffentligheten (2 kap. 2 § OSL, jämför prop. 2009/10:175, s. 150). Ett annat skäl är att regleringen ansluter till redan befintliga och välkända svenska bestämmelser. Myndigheter och andra organ kan därför lätt avgöra om de ska tillämpa lagen eller inte (prop. 2009/10:175, s. 150).

Lagen gäller således i vissa fall handlingar som finns hos privaträttsliga organ som utför offentlig verksamhet. En förutsättning är att handlingarna inte av andra skäl faller utanför tillämpningsområdet, till exempel för att de tillhandahålls i affärsverksamhet eller omfattas av tredje mans upphovsrätt.

Definitionen av handling är densamma som i 2 kap. 3 § första stycket första meningen TF, det vill säga en framställning i skrift eller bild samt upptagning som kan läsas, avlyssnas eller på annat sätt uppfattas endast med tekniskt hjälpmedel. Datorprogram undantas dock uttryckligen från PSI-lagens definition av handling (6 § första stycket). Lagen gäller således vidareutnyttjande av handlingar både i pappersform och i elektronisk form. Den gäller även för vidareutnyttjande av vissa sammanställningar ur myndigheternas informationssamlingar. En upptagning kan bestå av allt från enstaka uppgifter till mycket stora sammanställningar av information. Varje samling av sakligt sammanhängande uppgifter ses som en upptagning för sig (prop. 1975/76:160, s. 90).

Handlingar som undantas från lagens tillämpningsområde

Handlingar som finns hos utbildnings- eller forsknings- respektive kulturinstitutioner omfattas enligt 3 § inte av PSI-lagen. Begreppen är hämtade från direktivet. Utbildnings- eller forskningsinstitutioner utgörs av till exempel skolor, universitet, arkiv, bibliotek och forskningsinrättningar, inklusive organisationer som inrättats för överföring av forskningsresultat. Med kulturinstitutioner avses arkiv, bibliotek och museer samt institutioner som ägnar sig åt scenkonst (orkestrar, operahus, balettkårer och teatrar). En institution som delvis bedriver till exempel forskningsverksamhet undantas bara om det är den huvudsakliga verksamheten (prop. 2009/10:175, s. 196 f.).

Lagen gäller inte för handlingar eller uppgifter i handlingar som inte får lämnas ut enligt lag eller annan författning (4 § första stycket). Det handlar till exempel om handlingar som omfattas av sekretess enligt OSL eller innehåller personuppgifter som enligt PUL eller en registerförfattning inte får lämnas ut. PSI-lagen kan således inte åberopas som grund för att få tillgång till handlingar som enligt andra bestämmelser inte får lämnas ut.

En begäran om vidareutnyttjande innefattar normalt en begäran om att handlingarna ska lämnas ut. Om en myndighet i en sådan situation finner att handlingarna inte kan lämnas ut blir PSI-lagen inte tillämplig. Något särskilt beslut om vidareutnyttjande blir därmed inte aktuellt.

Av 4 § andra stycket följer att PSI-lagen inte omfattar handlingar som en myndighet tillhandahåller i sin affärsverksamhet. Lagen gäller inte heller när en myndighet tillhandahåller handlingar till en annan myndighet, utom när det framgår att handlingarna ska användas i affärsverksamhet. Lagstiftaren har medvetet undvikit att använda direktivets begrepp offentlig verksamhet, vilket saknar definition i svensk rätt (se prop. 2009/10:175, s. 155). Begreppet affärsverksamhet är hämtat från 26 a § tredje stycket URL. Lagstiftarens avsikt är att avgränsningen ska vara i överensstämmelse med PSI-direktivets avgränsning av icke-offentlig verksamhet (art. 1.2 a). Affärsverksamhet på PSI-området anges typiskt sett beteckna att handlingar tillhandahålls på kommersiella villkor på en marknad. (prop. 2009/10:175, s. 155 f.). Verksamhet som bedrivs i former och villkor som liknar privat företagsamhet undantas därför från tillämpningen av PSI-lagen (prop. 2009/10:75, s. 156 och 198).

Handlingar som omfattas av tredje mans upphovsrätt eller närstående rättigheter undantas också från PSI-lagens tillämpningsområde enligt 5 § första stycket. Tredje man avser i sammanhanget någon annan än det allmänna eller ett organ som omfattas av lagen. PSI-lagen påverkar enligt 5 § andra stycket inte utövandet av sådan ensamrätt (inklusive myndighetens egen) som följer av annan immaterialrättslig lagstiftning än upphovsrättslagen, till exempel avseende varumärken och patent.

5.2 Lagens syfte

PSI-lagens syfte är att främja utvecklingen av en informationsmarknad genom att underlätta enskildas användning av handlingar som tillhandahålls av myndigheter (1 § första stycket).

Främjande av en informationsmarknad kan sägas vara det övergripande målet med PSI-direktivet. I skäl 25 till det ursprungliga direktivet anges tre mål. Det första är att underlätta skapandet av gemenskapsomfattande informationsprodukter och -tjänster som bygger på handlingar från den offentliga sektorn. Det andra målet är att främja privata företags effektiva och gränsöverskridande användning av handlingar från den offentliga sektorn för att skapa förädlade informationsprodukter och -tjänster. Det tredje är att begränsa snedvridningen av konkurrensen på gemenskapsmarknaden.

I ändringsdirektivet har två ytterligare mål införts. I skäl 15 betonas särskilt små och medelstora företags användning av handlingar från den offentliga sektorn. Också medborgarnas användning för att underlätta det fria informations- och kommunikationsflödet anges som ett mål.

5.2.1 Överväganden och förslag

Utredningens bedömning: Lagens syfte är oförändrat, det vill säga att främja utvecklingen av en informationsmarknad genom att underlätta enskildas användning av handlingar som tillhandahålls av myndigheter. Det finns inget behov av att förtydliga att lagen inte innebär någon skyldighet för myndigheter att lämna ut handlingar.

Utredningens förslag: En redaktionell ändring föreslås i 1 § för att förtydliga att paragrafen är en syftesbestämmelse.

Syftet är oförändrat

Utvidgningen av direktivet till arkiv, bibliotek och museer innebär inte att lagens syftesbestämmelse behöver ändras. Syftet med lagen är fortfarande att främja utvecklingen av en informationsmarknad genom att underlätta enskildas användning av handlingar som tillhandahålls av myndigheter. Snarare har utvidgningen stärkt förutsättningarna för att uppnå det syftet, eftersom den gör att ännu mer information från myndigheterna blir tillgänglig för vidareutnyttjande.

Inte heller skälen till ändringsdirektivet påverkar lagens syfte. Betoningen av små och medelstora företags användning av handlingar från den offentliga sektorn innefattas i syftet att främja en informationsmarknad. Däremot kan målet att underlätta det fria informations- och kommunikationsflödet sägas vara ett mål som är vidare än målet att främja en informationsmarknad. Målet får dock inte anses vara särskilt framträdande i direktivets bestämmelser. Därtill kommer att PSI-lagen utgår från handlingsoffentligheten, vars främsta syfte är att öka enskildas insyn i den offentliga förvaltningen. Det framstår därför inte som nödvändigt att utvidga PSI-lagens syftesbestämmelse.

Förhållandet till konkurrensreglerna

Regeringen ansåg inte att bestämmelsen från direktivets artikel 8.1, det vill säga att villkor inte får användas för att begränsa konkurrensen, behövde regleras särskilt i lagen. I stället tydliggör bestämmelsen i 1 § andra stycket att myndigheter ska följa konkurrensreglerna – bland annat konkurrenslagen (2008:579) – när principer för vidare- utnyttjande fastställs (prop. 2009/10:175, s. 169). Artikel 8.1 har justerats något genom ändringsdirektivet, vilket inte påverkar den tidigare bedömningen (mer om villkor behandlas i avsnitt 8.1). För att förtydliga att det är en syftesbestämmelse föreslår utredningen däremot att formuleringen ”innehåller bestämmelser” i 1 § andra stycket stryks. Därutöver föreslås vissa mindre språkliga förändringar av bestämmelsen.

Bestämmelser om tillhandahållande av handlingar

PSI-direktivet bygger på och påverkar inte tillämpningen av medlemsstaternas gällande bestämmelser om tillgång (art. 1.3). Denna utgångspunkt har i PSI-lagen kommit till uttryck i bestämmelsen i 1 § tredje stycket. Där sägs att bestämmelserna om tillhandahållande av handlingar finns i annan författning. Avsikten med bestämmelsen är att tydliggöra att lagen inte kan åberopas som grund för att få tillgång till handlingar (prop. 2009/10:175, s. 195). Därutöver anges i 4 § att lagen inte gäller för handlingar eller uppgifter i handlingar som inte får tillhandahållas (jämför art. 1.2 c). Bestämmelser i bland annat OSL, PUL eller registerförfattningar kan medföra att en myndighet inte får lämna ut handlingar för vidareutnyttjande. Varken PSI-direktivet eller PSI-lagen påverkar de bedömningar som myndigheterna ska göra i dessa fall. Enskilda kan således inte åberopa direktivet eller bestämmelser i lagen som stöd för att få tillgång till handlingar. Ändringsdirektivet innehåller inga förändringar i detta avseende.

Utredningen har uppfattat att det förekommer missförstånd om att PSI-lagen kan åberopas som grund för att få ut handlingar från myndigheter. Det tycks gälla hos såväl dem som önskar vidareutnyttja handlingar som hos myndigheter och andra organ som ska tillämpa lagen. Utredningen bedömer dock att sådana missförstånd inte beror på oklarheter i lagen.

Det kan tilläggas att bestämmelsen i 8 § om diskrimineringsförbud kan ha betydelse för formerna för utlämnandet. Om en myndighet till exempel har lämnat ut en handling elektroniskt kan en vägran att göra det till någon annan innebära en otillåten diskriminering. Förutsättningen är att en sådan vägran inte har något rättsligt stöd i till exempel OSL, PUL eller registerförfattning. Elektroniskt utlämnande behandlas i avsnitt 6.2 och diskrimineringsförbudet i avsnitt 8.1.

5.3 Myndigheter och organ som ska omfattas av lagen

5.3.1 Överväganden och förslag

Utredningens bedömning: Det är inte nödvändigt att ändra lagens tillämpningsområde med anledning av att vissa handlingar som gäller offentlig verksamhet inom kultursektorn finns hos privaträttsliga organ som inte omfattas av lagen. Regeringen bör dock se till att även dessa organ följer PSI-lagens bestämmelser.

Utredningens förslag: Lagens tillämpningsområde utvidgas till att omfatta handlingar hos högskolebibliotek och hos sådana kulturinstitutioner som utgörs av arkiv, bibliotek och museer.

Lagens tillämpningsområde utvidgas till att omfatta arkiv, bibliotek och museer

I ändringsdirektivet har tillämpningsområdet utvidgats till att omfatta universitetsbibliotek och sådana kulturinstitutioner som utgörs av arkiv, bibliotek och museer. Andra utbildnings- och forskningsinstitutioner än universitetsbibliotek är fortsatt undantagna (art. 1.2 e). Det gäller bland annat organisationer som inrättats för överföring av forskningsresultat, skolor och universitet (med undantag för universitetsbiblioteken). Likaså är andra kulturinstitutioner fortsatt undantagna, till exempel orkestrar, operor och teatrar (art. 1.2 f).

Ett argument för att undanta kulturinstitutioner från det ursprungliga PSI-direktivet var att det skulle ha inneburit en stor administrativ belastning för kulturinstitutioner i förhållande till de fördelar som skulle vinnas. Ett annat skäl var att en stor del av handlingarna hos dessa institutioner omfattas av tredje mans upphovsrätt och därför ändå skulle falla utanför tillämpningsområdet. Kulturinstitutionernas speciella ställning som bärare av kultur och kunskap i samhället ansågs också motivera undantaget.^[2]

Regeringen ansåg inte heller att det fanns skäl att låta lagen omfatta mer än vad som krävdes av direktivet. I propositionen påpekades dock att förutsättningarna för vidareutnyttjande av handlingar från kulturområdet bör förbättras (prop. 2009/10:175, s. 152).

Utvecklingen inom kultursektorn har sedan dess gått mot en större öppenhet och ökad digitalisering av kulturarvet. Inom EU har denna utveckling främjats bland annat genom projektet Europeana, som syftar till att föra ut det europeiska kulturarvet via en gemensam webbplats. Kommissionen har också beslutat om en rekommendation om digitalisering av och tillgång via internet till kulturellt material och digitalt bevarande (2011/711/EU).

Det är mot den bakgrunden som utvidgningen av direktivet till arkiv, bibliotek, och museer har föreslagits. I ändringsdirektivet motiveras utvidgningen med att deras samlingar i allt högre grad kommer att bli värdefulla för vidareutnyttjande i många produkter, till exempel mobila applikationer. Däremot har det ansetts nödvändigt att undanta handlingar från kulturinstitutioner som ägnar sig åt scenkonst, inklusive deras arkiv. Det beror på att nästan allt deras material omfattas av tredje mans immateriella rättigheter för (skäl 18).

Direktivets utvidgade tillämpningsområde innebär att PSI-lagen måste ändras på motsvarande sätt. Utvidgningen kan även motiveras av svenska förhållanden. Digitaliseringen av det svenska kulturarvet har under de senaste åren gått snabbt. Många kulturorgan tillhandahåller redan mycket information via nätet och ett omfattande arbete pågår för att främja ytterligare digitalisering och tillhandahållande. Det ligger därför i svenskt intresse att villkoren för vidareutnyttjande av dessa handlingar harmoniseras, både nationellt och på EU-nivå.

Frågan är då hur utvidgningen ska utformas i lagen. Enligt ändringsdirektivet undantas ”handlingar som finns hos andra kulturinstitutioner än bibliotek, museer och arkiv” (art. 1 .2 f). Begreppet kulturinstitution definieras inte i direktivet. Men i det ursprungliga direktivet räknas förutom arkiv, bibliotek och museer även orkestrar, operor, baletter och teatrar upp i artikel 1.2 f.

Det finns inte heller några definitioner av dessa uttryck i svensk rätt. I propositionen till PSI-lagen uttalade regeringen att de särskilda skäl som ligger till grund för undantaget i direktivet innebär att uttrycket ska tolkas så att det inte omfattar myndigheter på kulturområdet med typiska förvaltningsuppgifter, det vill säga myndigheter som har till huvudsaklig uppgift att till exempel utöva tillsyn, bevilja tillstånd, bidrag eller anslag till olika verksamheter. Det var enligt regeringen tydligt att det med kulturinstitutioner avses sådana som har till uppgift att antingen samla in och tillgängliggöra kulturarvs- och forskningsmaterial – som arkiv, bibliotek och museer – och institutioner som producerar utställningar eller föreställningar – som gallerier och scenkonstinstitutioner. Det ansågs inte nödvändigt att införa legaldefinitioner av uttrycken utbildnings-, forsknings-, och kulturinstitutioner. I de flesta fall är det enligt regeringen tydligt vad det är (prop. 2009/10:175, s. 153).

Uttrycken arkiv, bibliotek och museer är således exempel på sådana kulturinstitutioner som i dag är undantagna från lagens tillämpningsområde. De har till sin huvudsakliga uppgift att samla in och tillgängliggöra kultursarvs- och forskningsmaterial. En myndighet med andra huvudsakliga uppgifter som har ett internt bibliotek, eget arkiv eller utställningar om myndighetens historia gör den således inte till en kulturinstitution. Om en verksamhet med kulturarvsinriktning är organisatoriskt avskild från myndighetens övriga verksamhet kan det dock vara rimligt att betrakta den som ett arkiv, bibliotek eller museum.

Universitetsbibliotek omfattas av det utvidgade tillämpningsområdet för direktivet. Någon definition av vad som avses med ett sådant finns inte i direktivet. Däremot definieras universitet som en offentlig myndighet som tillhandahåller högre utbildning som leder till akademisk examen (art. 1.2). För svenskt vidkommande innebär det att handlingar hos bibliotek vid statliga universitet och högskolor som omfattas av högskolelagen (1992:1434) omfattas av direktivet, förutsatt att de omfattas av svenska tillgångsbestämmelser.

Definitionen av begreppet ”offentlig myndighet” i art 2.2 i direktivet omfattar enligt utredningens bedömning även enskilda högskolor som beviljats examenstillstånd med stöd av lagen (1993:792) om tillstånd att utfärda vissa examina och som får statsbidrag. Det innebär i sin tur att även dessa högskolor omfattas av direktivets definition av universitet. Direktivet omfattar dock bara handlingar som nationella tillgångsbestämmelser ger tillgång till. Enligt 2 kap. 4 § OSL ska vad som föreskrivs i TF om rätt att ta del av allmänna handlingar hos myndigheter i tillämpliga delar gälla också handlingar hos de organ som anges i bilagan till OSL, om handlingarna hör till den verksamhet som nämns där. Handlingar hos de enskilda högskolor som anges i bilagan till OSL, och där den i bilagan angivna verksamheten innefattar biblioteksverksamhet, bör därmed omfattas av direktivet och följaktligen av PSI-lagen. För närvarande avser detta Chalmers tekniska högskola och Högskolan i Jönköping.

I den nya bibliotekslagen (2013:801), som trädde i kraft den 1 januari 2014, anges i 12 § att det ska finnas tillgång till högskolebibliotek vid alla universitet och högskolor som omfattas av högskolelagen (1992:1434). Enligt 12 § bibliotekslagen ska ett högskolebibliotek svara för biblioteksverksamheten inom de områden som anknyter till utbildningen och forskningen. Eftersom uttrycket högskolebibliotek i bibliotekslagen omfattar bibliotek vid såväl universitet som högskolor framstår det som lämpligt att i PSI-lagen använda uttrycket ”högskolebibliotek” som ett samlingsbegrepp för universitets- och högskolebibliotek. Som angetts i avsnitt 3.3.1 avses med ”bibliotek” såväl bibliotek vid universitet och högskolor som sådana kulturinstitutioner som utgörs av bibliotek.

Utvecklingen mot att göra forskningsresultat fritt tillgängliga (”Open Access”) utgår från att de immateriella rättigheterna tillkommer forskaren. Genom till exempel anslagsvillkor kan forskaren dock vara skyldig att tillåta publicering enligt de riktlinjer som gäller för Open Access. Sådana villkor påverkar inte forskarens rättigheter. PSI-lagen är därför inte tillämplig på immaterialrättsligt skyddat material i sådana öppna arkiv även om de tillhandahålls av universitetsbibliotek.

Vidareutnyttjande av handlingar hos bibliotek

En stor del av de handlingar som finns hos arkiv, bibliotek och museer omfattas av tredje mans upphovsrätt och därmed undantagna från direktivets tillämpningsområde. Äldre material, där upphovsrätten har upphört, utgör däremot i regel sådana handlingar som kommer att omfattas av lagen. Detsamma gäller förteckningar av olika slag och myndighetens administrativa handlingar. En särskild fråga är därför vilka handlingar hos de tillkommande organen – särskilt biblioteken – som i praktiken kommer att bli aktuella för vidareutnyttjande enligt PSI-lagen.

Vidareutnyttjande enligt PSI-lagens definition är användning av handlingar för andra ändamål än det ursprungliga ändamål för vilket handlingarna behandlas av en myndighet (6 § andra stycket). Regeringen framhöll i förarbetena att de ursprungliga ändamålen kan vara mycket vitt formulerade. Begreppet vidareutnyttjande bedömdes täcka även de fall där en enskild tillhandahåller information för samma generella ändamål som en myndighet. Avgörande är om handlingar används av andra än myndigheten eller den organisation som har att fullgöra ett offentligt åtagande (prop. 2009/10:175, s. 148). Trots att till exempel fastighetsregistret har som generellt syfte att ge offentlighet åt den information som ingår (1 § första stycket lagen (2000:224) om fastighetsregister) är det därför tydligt att kommersiell vidareförmedling av uppgifter från registret utgör ett vidareutnyttjande i PSI-lagens mening.

Hos bibliotek sammanfaller enskildas användning av handlingar med myndighetens eget ändamål med att inneha handlingarna på ett unikt sätt. Att låna ut böcker och att behandla information i särskilda databaser avsedda för forskare och studenter kan därför inte anses utgöra ett vidareutnyttjande. Bibliotekskataloger och andra förteckningar över bibliotekets samlingar är dock exempel på material som kan omfattas av lagen, och där användningen kan utgöra ett vidareutnyttjande.

Offentlig verksamhet hos bibliotek, museer och arkiv som inte omfattas av lagen

PSI-lagen gäller i princip för samma krets av organ som omfattas av bestämmelserna om handlingsoffentligheten. Inom kultursektorn förekommer det att offentlig verksamhet bedrivs i former som inte omfattas av handlingsoffentligheten. Det finns exempelvis museiverksamhet som finansieras med statliga medel och drivs i en stiftelse i vilken staten utser några eller alla ledamöter, som i Stiftelsen Nordiska museet. I sådana fall omfattas handlingarna i verksamheten av PSI-lagen bara under förutsättning att verksamheten och stiftelsen finns med i bilagan till OSL. Ett exempel på det är all verksamhet hos Stiftelsen Svenska Filminstitutet, utom fördelning av stöd enligt filmavtal. Om en verksamhet finansieras av en kommun så omfattas den av PSI-lagen förutsatt att kommunen utövar ett rättsligt bestämmande inflytande över verksamheten (2 § andra stycket).

Det finns stora mängder handlingar hos arkiv, bibliotek och museer som kan ha stort värde för den som vill vidareutnyttja dem. Många av dessa organ har redan påbörjat arbetet med att tillhandahålla sina handlingar gratis på nätet, och följer därmed intentionerna i PSI-lagen. Men när handlingar från en offentlig verksamhet hos arkiv, bibliotek och museer vidareutnyttjas på ett sätt som inte är förenligt med PSI-lagen kan det framstå som inkonsekvent att inte PSI-lagen är tillämplig på grund av att verksamheten drivs i former som inte omfattas av handlingsoffentligheten. Visserligen har den enskilde i sådana fall ingen rätt att få ut handlingarna. Men om arkivet, biblioteket eller museet väljer att ändå lämna ut handlingarna går det att argumentera för att PSI-lagen ska gälla, till exempel bestämmelserna om vilka avgifter som kan tas ut för vidareutnyttjandet.

Utredningen har därför övervägt alternativet att knyta lagens tillämpningsområde till bestämmelserna om offentlig upphandling. Det skulle innebära att lagen skulle gälla för myndigheter och sådana offentligt styrda organ som avses i lagen (2007:1091) om offentlig upphandling. Därmed skulle tillämpningsområdet närmare anknyta till direktivets.

Alternativet skulle medföra att lagens tillämpningsområde blev väsentligt större än i dag. Utredningen har dock inte sett något tydligt skäl för att utvidga tillämpningsområdet. Dessutom gör kopplingen till handlingsoffentligheten i regel att lagen blir lättare att tillämpa. Utredningen har därför stannat för att behålla den nuvarande avgränsningen. Lagen gäller således bara sådana myndigheter och organ som omfattas av bestämmelserna om handlingsoffentligheten (se 2 § andra stycket).

Kan lagens tillämpningsområde utvidgas genom en uppräkning av de enskilda organ som omfattas?

Ett annat alternativ är att utvidga lagens tillämpningsområde genom att i lagen föreskriva att regeringen får ange de enskilda organ som ska tillämpa lagen. Med en sådan lösning skulle regeringen kunna utvidga tillämpningsområdet i de fall det framstår som lämpligt för att främja vidareutnyttjandet. En lista över dessa organ i en förordning skulle samtidigt göra det enkelt att ta del av vilka de är, och på så sätt tydliggöra lagens tillämpningsområde. De enskilda organ som anges i bilagan till OSL omfattas redan av PSI-lagen, förutsatt att handlingarna hör till den verksamhet som anges där.

Att utvidga en lags tillämpningsområde genom förordning kan dock vara förenat med vissa konstitutionella problem. PSI-lagen innebär att en enskild kan ställa krav på de villkor som får användas vid en begäran om vidareutnyttjande. Om lagen görs tillämplig på privaträttsliga organ – som visserligen har offentligrättslig karaktär – kan den anses gälla sådana frågor som hör till det obligatoriska lagområdet. Enligt 8 kap. 2 § första stycket 1 RF ska frågor som gäller ”enskildas personliga ställning och deras personliga och ekonomiska förhållanden inbördes” regleras i lag. Av 8 kap. 3 § RF följer att delegation till regeringen inte är möjlig inom detta område, förutom när det handlar om verkställighetsföreskrifter (8 kap. 7 § RF).

Med hänvisning till att lagens och PSI-direktivets syfte är att reglera vidareutnyttjande av handlingar från den offentliga verksamheten kan det dock hävdas att lagen är av sådan offentligrättslig karaktär som avses i 8 kap. 2 § första stycket 2 RF. Det bör därför inte finnas något hinder mot att i lagen delegera föreskriftsrätten till regeringen enligt de förutsättningar som anges i 8 kap. 3 § RF. Något som talar för att PSI-lagen har en offentligrättslig karaktär är att lagen inte innehåller någon bestämmelse om skadestånd eller andra sanktioner mot den som inte följer lagen.^[3]

En annan svårighet med att utsträcka lagens tillämpningsområde till enskilda organ är att lagen i sådana fall bara skulle gälla sådana handlingar som finns i den offentliga verksamhet som bedrivs av de enskilda organen. Det gäller till exempel verksamhet som bedrivs med ekonomiskt stöd från staten eller en kommun eller utförs på uppdrag av det allmänna. Förutom att det kan vara förenat med svåra gränsdragningsproblem att avgöra vad som omfattas av den offentliga verksamheten, är det vanligtvis inte heller praktiskt genomförbart att avskilja sådana handlingar från andra handlingar.

Att göra PSI-lagen tillämplig på alla handlingar som finns hos dessa enskilda organ skulle innebära att lagen går längre än vad PSI-direktivet kräver. Dessutom skulle lagen få en sådan civilrättslig karaktär att det kan medföra konstitutionella problem av det slag som har nämnts.

Det framstår därför inte som möjligt att utvidga lagens tillämp-ningsområde till enskilda organ som bedriver offentlig verksamhet utan att omfattas av bestämmelserna om handlingsoffentligheten. Det torde emellertid inte finnas något hinder mot att regeringen genom ägardirektiv, bidragsvillkor, bolagsordningar etc. förmår enskilda organ som bedriver offentlig verksamhet att tillämpa PSI-lagen. Detsamma torde gälla på det kommunala området (jämför 3 kap. 18 § tredje stycket kommunallagen).

5.4 Verksamhet som ska undantas från lagens tillämpningsområde

I avsnitt 5.3 behandlas vilka organ som omfattas av PSI-lagens tillämpningsområde. För de organ som har att tillämpa lagen återstår därefter ett andra steg. Där prövas om en verksamhet som ett organ bedriver omfattas av lagen. Exempelvis kan en myndighet som i och för sig omfattas av lagen bedriva en viss verksamhet som faller utanför tillämpningsområdet. I PSI-lagen görs i 4 § andra stycket avgränsningen att handlingar som tillhandahålls i en myndighets affärsverksamhet inte omfattas av lagen. Med affärsverksamhet avses verksamhet som bedrivs i former och på villkor som liknar privat företagsamhet (prop. 2009/10:175, s. 198).

Regeringens ståndpunkt är att statliga myndigheter som regel inte bör sälja varor och tjänster på marknaden (se till exempel prop. 2009/10:175, s. 61 ff). Men det finns flera undantag.

För kommuner och landsting finns det i 2 kap. 7 § kommunallagen ett generellt bemyndigande att driva näringsverksamhet. Sådan ska dock drivas utan vinstsyfte och gå ut på att tillhandahålla allmännyttiga anläggningar eller tjänster åt medlemmarna i kommunen eller landstinget. I speciallagstiftning kan dock öppnas för mer spekulativ näringsverksamhet för kommuner och landsting. I de fallen ska verksamheten drivas på affärsmässig grund eller enligt affärsmässiga principer. Exempel finns i bland annat 7 kap. 2 § ellagen (1997:857) och 2 § lag (2010:879) om allmännyttiga kommunala bostadsaktiebolag. I 3 kap. 16–18 §§ kommunallagen anges förutsättningarna för att lämna över kommunala angelägenheter till aktiebolag, handelsbolag, ekonomisk förening, ideell förening, stiftelse eller en enskild individ.

5.4.1 Överväganden och förslag

Utredningens bedömning: Lagen behöver inte innehålla en generell definition av offentlig verksamhet för att uppfylla PSI-direktivet.

Utredningens förslag: Lagens begrepp för att undanta verksamhet som inte omfattas av lagen ändras från affärsverksamhet till konkurrensutsatt verksamhet.

Bedömning med anledning av direktivet och ändringsdirektivet

I PSI-lagen har definitionen av PSI-direktivets begrepp offentlig verksamhet gjorts motsatsvis genom att avgränsa bort handlingar som tillhandahålls i affärsverksamhet (4 § andra stycket andra meningen). Även i Danmark har en motsatsdefinition gjorts för att genomföra direktivet. Den övervägande delen av medlemsstaterna har emellertid använt sig av direktivets metodik och utgått från en generell definition av ”offentlig verksamhet”.^[4]

Det har anförts att det svenska genomförandet brister därför att PSI-lagen inte innehåller någon direkt definition av offentlig verksamhet. Därmed skulle lagen omfatta både för lite, genom att inte omfatta affärsverksamhet inom ramen för den offentliga verksamheten, och för mycket, på grund av att annat än affärsverksamhet faller utanför den offentliga verksamheten.^[5] Det är enligt utredningens uppfattning fel. Direktivet omfattar offentlig verksamhet men överlåter till medlemsstaterna att närmare definiera vad det innebär. I sig har direktivets begrepp offentlig verksamhet alltså ingen materiell betydelse. Genom att utgå från en definition av offentlig verksamhet skulle PSI-lagen visserligen använda samma begrepp och struktur som PSI-direktivet, men inte på ett bättre sätt avspegla vad som egentligen är avsett att det ska omfatta. Det saknas en generell definition i svensk rätt av vad som är ”offentlig verksamhet”. All verksamhet som en myndighet bedriver kan sägas vara offentlig. Det kan särskilt poängteras att en myndighet inte har rätt att bedriva en verksamhet som den inte är bemyndigad att utföra.

En möjlig utgångspunkt för att fastslå vad som är offentlig verksamhet i det här sammanhanget är att utgå från en uppdelning mellan vad en myndighet är skyldig respektive får göra.^[6] Huvudregeln skulle i så fall vara att bara sådan verksamhet som en myndighet är skyldig att utföra ska betraktas som offentlig, medan sådan som en myndighet frivilligt får utföra faller utanför lagen. Utredningen anser dock att det är en verksamhets karaktär, och inte bemyndigandet som den grundas på, som bör avgöra PSI-lagens tillämplighet. Att det i till exempel en instruktion anges att en myndighet ska bedriva affärsverksamhet, som för Sveriges meteorologiska och hydrologiska institut, bör inte leda till att den verksamheten per automatik omfattas av PSI-lagen.^[7] Bemyndiganden att driva vissa verksamheter är dessutom ofta väldigt generella, inte minst på det kommunala området. Det kan således mycket väl vara lämpligt att låta PSI-lagen omfatta verksamheter som i princip är frivilliga för kommuner.

Också i de fall skyldigheter föreskrivs i till exempel instruktioner har statliga myndigheterna ofta långtgående befogenheter att bestämma hur de ska utföra uppgifterna. I praktiken är det därför ofta omöjligt att avgöra vad som är en obligatorisk verksamhet. Exempelvis kan en myndighet bedöma att tillgängliggörande av information fritt på nätet är ett ändamålsenligt sätt att fullgöra sina uppgifter, även om den inte uttryckligen är ålagd att göra det. Det bör i de flesta fall vara självklart att sådan verksamhet omfattas av PSI-lagen. Ett motsatt synsätt skulle leda till att lagen bara skulle omfatta ett fåtal verksamheter.

Det står enligt utredningens mening klart att den svenska modellen för att avgränsa tillämpningsområdet är tillräcklig för att direktivet ska vara korrekt genomfört. Motsvarigheten till PSI-direktivets begrepp offentlig verksamhet är den verksamhet som inte är affärsverksamhet hos de myndigheter som har att tillämpa lagen. Ändringsdirektivet kräver heller inte någon ändring i det avseendet.

Bedömning av lagens avgränsningsmetodik i övrigt

Företrädare för både statliga och kommunala myndigheter har fört fram synpunkten att det nuvarande begreppet affärsverksamhet är svårt att tillämpa. För att förtydliga och underlätta tillämpningen av lagen finns därför anledning att se över avgränsningen mot affärsverksamhet.

Avgränsningen är viktig ur två aspekter. Den ena är att handlingar som en myndighet tillhandahåller i sin affärsverksamhet inte omfattas av lagen. Dessutom är avgränsningen av stor betydelse för att undvika korssubventionering till förmån för en myndighets egen affärsverksamhet. Lagen gäller inte mellan myndigheter, om det inte framgår att handlingarna ska användas i affärsverksamhet hos den mottagande myndigheten.

Som tidigare behandlats görs en första prövning av vilka organ som omfattas av lagen (se avsnitt 5.3), vilket i princip är samma organ som har att tillämpa reglerna om handlingsoffentlighet. Ett andra steg klargör därefter om en viss verksamhet hos organet ska omfattas av lagen. Tvåstegsmodellen är nödvändig. Utan den skulle exempelvis affärsverksamhet som bedrivs av en myndighet omfattas av lagen.

Avgränsningen får varken vara för vid eller för snäv. En alltför vid reglering innebär ökade administrativa bördor för verksamheter som normalt inte behöver hantera den här sortens frågor. Det kan också tänkas att det skulle medföra andra nackdelar för den aktuella verksamheten på en marknad, till exempel möjligheterna att kundanpassa priser och villkor. Regeringen uttalade i samband med att lagen infördes att det inte är avsikten att myndigheters affärsverksamheter ska få andra förutsättningar än vad som är fallet för övriga marknadsaktörer (prop. 2009/10:175, s. 156).

En reglering som är för snäv kan å andra sidan leda till en korssubventionering av en verksamhet som i praktiken agerar på en marknad. Förutom att vara formellt välavvägd måste avgränsningen också vara tydlig och lätt att tillämpa korrekt i praktiken.

En snäv tolkning av beskrivningen av icke-offentlig verksamhet i skäl 9 till det ursprungliga PSI-direktivet är att det i princip skulle avse sådan verksamhet som fyller ett behov som är av industriell eller kommersiell karaktär, men som på grund av organisationsform inte är undantagen från upphandlingsreglerna vilka direktivets tillämpningsområde bygger på. För att det ska röra sig om icke-offentlig verksamhet ska i sådana fall handlingarna framställas – och inte bara prissättas – på affärsmässig grund och i konkurrens med andra.

Enligt utredningen bör en sådan strikt tolkning av vad som kännetecknar icke-offentlig verksamhet inte ligga till grund för PSI-lagens tillämpningsområde. Regeringen resonerade på motsvarande sätt vid valet av begreppet affärsverksamhet. Definitionen av vad som utgör offentlig respektive icke-offentlig verksamhet faller på medlemsstaterna själva. Utredningen delar regeringens synsätt att tillhandahållande av handlingar på kommersiella villkor på en marknad bör undantas från lagen (prop. 2009/10:175, s. 156). Det är nödvändigt för att sådan verksamhet inte ska få mer förmånliga villkor än andra kommersiella aktörer. Enligt utredningen kan en verksamhet bedrivas på kommersiella villkor på en marknad samtidigt som den syftar till att tillgodose ett allmänt intresse. Så kan vara fallet till exempel för kommunala bostadsaktiebolag, vilka ska bedrivas såväl i allmännyttigt syfte som enligt affärsmässiga principer (1 och 2 §§ lagen (2010:879) om kommunala bostadsaktiebolag). Ett annat exempel är det tidigare nämnda Sveriges meterologiska och hydrologiska institut, som enligt sin instruktion ska bedriva affärsverksamhet för att öka samhällsnyttan med sin verksamhet.

När det offentliga bedriver affärsverksamhet är tjänsten eller varan som tillhandahålls sällan en sådan handling som är föremål för PSI-lagen. Men när en affärsverksamhet använder handlingar från en myndighet kan lagens regler bli aktuella. Karaktären på den verksamhet där handlingarna används påverkar således om lagen blir tillämplig på utbytet av handlingar mellan myndigheterna, eller i förekommande fall inom en myndighet

Ny avgränsning av verksamhet som undantas från lagen

PSI-direktivet kräver inte i sig någon ändring av PSI-lagens avgränsning mot affärsverksamhet. Utredningens uppfattning är att den valda metoden med en negativ bestämning (att undanta affärsverksamhet i stället för att hänvisa till ”offentlig verksamhet”) gör regelverket lättare att tillämpa med hänsyn till språkbruk och svensk förvaltningstradition. För att en myndighet ska bedriva en viss verksamhet måste den ha ett bemyndigande att göra det. Det är därför ologiskt att prata om icke-offentlig verksamhet som bedrivs av myndigheter.

Vad som kan anföras mot den nuvarande modellen är främst att begreppet affärsverksamhet har ansetts otydligt och svårt att tillämpa. Vissa remissinstanser framhöll redan i samband med att lagen infördes att begreppet affärsverksamhet i URL var otydligt och möjligen kunde ges en vidare tolkning än vad som var avsett (prop. 2009/10:175, s. 154). Liknande synpunkter har framförts till utredningen arbete har från såväl statligt som kommunalt håll.

Affärsverksamhet enligt PSI-lagen ska ha samma betydelse som i 26 a § tredje stycket i URL (prop. 2009/10:175, s. 198). Det kan ses som en styrka att på det sättet knyta an till ett befintligt begrepp i lagstiftningen. Men i det här fallet saknas klargörande praxis för hur begreppet ska tolkas.^[8]

Bestämmelsen i URL gäller myndigheter och utgör ett undantag från reglerna om ett fritt återgivande av allmänna handlingar. I PSI-lagen jämställs vissa andra organ, till exempel kommunala aktiebolag, med myndigheter. Verksamhet som drivs i privaträttslig form påverkas inte av bestämmelsen i 26 a § URL, eftersom de redan har fullt upphovsrättsligt skydd.^[9] Bestämmelsen kan vara svår att tolka för sedvanliga myndigheter, men ännu svårare för till exempel kommunala aktiebolag. Syftet med bestämmelsen i URL är att skydda det allmännas kommersiella intressen när verksamhet bedrivs i offentlig form. En möjlig tolkning, mot bakgrund av syftet med bestämmelsen i URL, är att ingen verksamhet som drivs i privaträttslig form ska omfattas av PSI-lagen. Tillämpningsområdet bör dock knytas till vilken karaktär en verksamhet faktiskt har snarare än i vilken organisatorisk form den drivs.

Trots att det framgår tydligt av förarbetena att affärsverksamhet ska ha samma betydelse som i URL, kan begreppets betydelse i andra sammanhang innebära tillämpningsproblem och leda till missförstånd. Förutom i den URL-bestämmelse som det är hämtat från, så förekommer begreppet affärsverksamhet också i myndighetsinstruktioner och i 19 kap. OSL. Inom kommunalrätten finns begreppen näringsverksamhet på affärsmässig grund eller enligt affärsmässiga principer, vilka språkligt ligger nära affärsverksamhet. Till det kommer att all verksamhet hos statliga affärsverk inte med nödvändighet är affärsverksamhet enligt PSI-lagen.

Begreppet affärsverksamhet är i sig svårt att tillämpa. Dessutom bedömer utredningen att det kan finnas verksamheter som bör omfattas av PSI-lagen trots att myndigheten tillämpar bestämmelserna om affärsverksamhet i URL. PSI-direktivet utgår också i hög grad från att myndigheter kan utöva sina immateriella rättigheter. I vissa fall gör myndighetens uppdrag och finansieringsform att det kan finnas ett legitimt behov av upphovsrättsligt skydd mot ett kommersiellt vidareutnyttjande, på det sätt som URL:s bestämmelse förutsätter, utan att verksamheten i rimlig mening kan betraktas som en marknadsaktör.

Begreppet affärsverksamhet byts till konkurrensutsatt verksamhet

Utredningen bedömer att den nuvarande metodiken i lagen kan utvecklas för att göra lagen tydligare och mer lättillämpad. Utredningens förslag utgår från samma avgränsningsmetod som har använts i den nuvarande lagen, det vill säga med en negativ bestämning i stället för att definiera vad som utgör offentlig verksamhet. Däremot ersätts begreppet ”affärsverksamhet” med ”konkurrensutsatt verksamhet”.

Syftet med den nuvarande bestämmelsen är dels att en myndighets affärsverksamhet inte ska få andra åligganden än andra marknadsaktörer (prop. 2009/10:175, s. 156, reglerat genom 4 § andra stycket andra meningen), dels att en myndighet inte ska tillämpa andra villkor för sin egen affärsverksamhet än för jämförbara vidareutnyttjare (prop. 2009/10:175, s. 200 f., reglerat genom 9 §). För båda syftena är det en förutsättning att det finns andra, faktiska eller potentiella, marknadsaktörer. Regeringen uttalade också att affärsverksamhet på PSI-området typiskt sett betecknar att handlingar tillhandahålls på kommersiella villkor på en marknad (prop. 2009/10:175, s. 156).

Begreppet konkurrensutsatt verksamhet tar på ett tydligt sätt sikte på syftet med regleringen, oavsett om verksamheten är organiserad i förvaltnings- eller privaträttslig form. Lagen blir därmed lättare att tillämpa. Ingen materiell skillnad är avsedd.

Vad som utgör konkurrensutsatt verksamhet måste bedömas från fall till fall. När verksamheten bedrivs i myndighetsform framgår det ofta tydligt av myndighetens uppdrag, till exempel genom en instruktion, att viss verksamhet förutsätts bedrivas i konkurrens med andra marknadsaktörer. Normalt erbjuds dessa fall tjänster mot ersättning på en marknad, även om enstaka handlingar eller tjänster är avgiftsfria.

Liksom tidigare omfattar PSI-lagen normalt sådana myndigheter vars uppgift är att för samhällets räkning inhämta och tillhandahålla viss information (prop. 2009/10:175, s. 156). Sådan verksamhet är alltså i typfallet inte att anse som konkurrensutsatt, trots att den kan vara helt avgiftsfinansierad. En indikation på att något ändå utgör konkurrensutsatt verksamhet kan vara att myndigheten erbjuder kundspecifika anpassningar av information som den tillhandahåller, till exempel i form av analyser eller särskilda bearbetningar. En förutsättning är att det verkligen finns andra faktiska eller potentiella utförare. Exempelvis kan en myndighets uppdragsverksamhet inte anses konkurrensutsatt, om uppdraget förutsätter tillgång till sådana uppgifter som ingen annan än den utförande myndigheten får ha tillgång till med anledning av sekretess. En myndighet som både utför uppdrag som förutsätter tillgång till sekretessbelagda uppgifter och sådana som kan utföras i konkurrens, måste således tillämpa olika bestämmelser för de respektive verksamheterna.

5.5 Övriga undantag från tillämpningsområdet

5.5.1 Handlingar som innehåller personuppgifter

Utredningens bedömning: Ändringsdirektivet innebär inget behov av att ändra PSI-lagen vad gäller skyddet för personuppgifter.

Tillämpningen av PSI-direktivet ska inte på något sätt påverka integritetsskyddet för behandling av enskildas personuppgifter som följer av EU:s dataskyddsdirektiv eller av nationella bestämmelser (art. 1 .4).^[10] Bestämmelser till skydd för den personliga integriteten som begränsar rätten att få tillgången till och vidareutnyttja handlingar har därför företräde framför PSI-direktivet.

I PSI-lagen framgår det av bestämmelsen i 4 § första stycket. Där anges att lagen inte gäller för handlingar eller uppgifter i handlingar som inte får tillhandahållas eller för begränsningar i vidareutnyttjandet av dessa som en myndighet är skyldig att besluta om eller som följer av någon författning.

I ändringsdirektivet har gränsdragningen mot integritetsskyddet förtydligats. Förutom den tidigare allmänt formulerade bestämmelsen i artikel 1.4 görs ett utförligare undantag i artikel 1.2 c. I en utvidgad uppräkning av handlingar som inte omfattas av direktivet anges handlingar som med hänsyn till skyddet av personuppgifter är undantagna från tillgång eller för vilka tillgången omfattas av restriktioner enligt bestämmelserna om tillgång. Tillägget får ses som ett förtydligande av vad som redan gäller enligt det ursprungliga direktivet. Undantaget täcks in av den nuvarande formuleringen i 4 § första stycket PSI-lagen.

Därutöver undantas i direktivet ”...delar av handlingar som är tillgängliga enligt [bestämmelserna om tillgång] men som innehåller personuppgifter vilkas vidareutnyttjande i lag har definierats som oförenligt med lagstiftningen om skydd för enskilda när det gäller behandling av personuppgifter”. Det är inte helt klart vad som avses. Undantaget tycks gälla sådana handlingar som redan är undantagna enligt det föregående ledet, det vill säga handlingar till vilka tillgången omfattas av restriktioner enligt bestämmelserna om tillgång.

Men avsikten med undantaget får antas vara att betona att den så kallade ändamålsprincipen måste beaktas av den myndighet som överväger att tillåta vidareutnyttjande av handlingar. Ändamålsprincipen (eller finalitetsprincipen), som det även hänvisas till i skäl 11, innebär att personuppgifter efter insamling inte får behandlas på ett sätt som är oförenligt med de särskilda, uttryckligt angivna och berättigade ändamål för vilka dessa uppgifter samlades in. Principen är en av de grundläggande principerna i EU:s dataskyddsdirektiv. Den återfinns i svensk rätt i 9 § första stycket punkterna c och d PUL och i viss utsträckning i registerförfattningar.

Den så kallade 29-gruppen har uttalat sig om ändringsdirektivet.^[11] I ett yttrande uttalar sig gruppen om hur PSI-direktivet bör tillämpas för att inte komma i konflikt med dataskyddsdirektivet.^[12] Där behandlas bland annat frågan om vad ändamålsprincipen innebär för handlingar som enligt medlemsstaternas bestämmelser om tillgång får tillhandahållas för vidareutnyttjande men där vidareutnyttjandet är oförenligt med det ändamål för vilket personuppgifterna samlades in (avsnitt 5.6).

I ett antal exempel beskriver gruppen situationer där den myndighet som överväger att tillåta vidareutnyttjande måste göra en ändamålsprövning. Det innebär i korthet att myndigheten måste bedöma om det ändamål som vidareutnyttjaren avser att använda handlingarna för inte är oförenligt med det ändamål för vilket personuppgifterna i handlingarna får användas av myndigheten. Exemplen gäller i huvudsak fall där en myndighet med författningsstöd har publicerat uppgifter på internet för ett specifikt ändamål – till exempel att informera allmänheten om fastighetsdata – men med vissa restriktioner vad gäller bland annat möjligheter att söka och ladda ned uppgifterna. Om myndigheten som publicerar uppgifterna i en sådan situation får en begäran om att få vidareutnyttja den publicerade informationen för ett annat ändamål måste myndigheten göra en noggrann bedömning av om det är förenligt med det ändamål som myndigheten får använda uppgifterna för. 29-gruppens slutsats är att dataskyddsbestämmelserna – särskilt ändamålsprincipen – innebär att myndigheten (eller den nationella lagstiftaren) som tillåter vidareutnyttjande kan ställa upp villkor som begränsar för vilka ändamål som handlingarna får vidareutnyttjas. Sådana villkor ska inte anses vara i strid med PSI-direktivet.

Det nya undantaget i ändringsdirektivet, som utgår från ändamålsprincipen, innebär för svensk del inget nytt. Enligt 4 § första stycket gäller inte PSI-lagen vid sådana begränsningar i vidareutnyttjandet som en myndighet är skyldig att besluta om eller som följer av författning. Om en svensk myndighet med stöd i en registerförfattning publicerar uppgifter som blir tillgängliga för allmänheten innebär det att uppgifterna har gjorts tillgängliga för vidareutnyttjande. Att möjligheterna att vidareutnyttja de publicerade uppgifterna begränsas med stöd av bestämmelser i registerförfattningen, till exempel vad gäller tillåtna ändamål eller sökmöjligheter, är i sådana fall begränsningar som myndigheten är skyldig att besluta om eller som följer av författning. PSI-lagen är därför inte tillämplig på sådana begränsningar.

Undantaget gäller enligt direktivet bara delar av handlingar med personuppgifter ”...vilkas vidareutnyttjande i lag har definierats som oförenligt ...” med lagstiftningen om skydd för enskilda när det gäller behandling av personuppgifter. Kravet på att vidareutnyttjandet ska ha definierats som oförenligt i lag kan för svensk del syfta på så kallade ändamålsbestämmelser som i svensk rätt finns i registerförfattningar. Där stadgas vanligen att det inte är tillåtet att behandla person- uppgifterna för andra ändamål än de angivna.

Också handlingar med personuppgifter för vilka särskild registerförfattning saknas, men där ett utlämnande eller vidareutnyttjande bedöms vara otillåtet med hänsyn till ändamålsprincipen i 9 § första stycket punkten d PUL, är undantagna från PSI-lagen.

5.5 .2 Delar av handlingar som bara innehåller logotyper, heraldiska vapen och insignier

I ändringsdirektivet har i artikel 1.2 punkten cb tillkommit en bestämmelse om att direktivet inte omfattar delar av handlingar som inte innehåller annat än logotyper, heraldiska vapen och insignier. I den mån sådana kännetecken omfattas av tredje mans rätt enligt URL är handlingarna redan i dag undantagna från PSI-lagen enligt 5 § första stycket. Av andra stycket framgår att PSI-lagen inte heller påverkar utövandet av sådan ensamrätt som följer av bland annat varumärkeslagen och firmalagen. Sammantaget medför ändringsdirektivets bestämmelse inget behov av författningsändring.

---

1. Vidareutnyttjande av information från den offentliga sektorn: Översyn av direktiv 2003/98/EG. Meddelande från kommissionen till Europaparlamentet, rådet, europeiska ekonomi ska och sociala kommittén samt regionkommittén, KOM (2009) 212 slutlig.
2. Förslaget till Europaparlamentets och Rådets direktiv om vidareutnyttjande och kommersialisering av handlingar från den offentliga sektorn, KOM (2002) 2007 slutlig, s. 10.
3. Jämför diskussionen i prop. 1997/98:44, s. 56 ff., 237 ff. och 1997/98:KU18, s. 35 ff. angående frågan om bland annat en skadeståndsbestämmelse medförde att personuppgiftslagen skulle betraktas som en sådan civilrättslig lagstiftning som enligt regeringsformen hör till det obligatoriska lagområdet.
4. Se Lundqvist m.fl. (2011), s. 40.
5. Se Lundqvist m.fl. (2011), s. 49.
6. Se till exempel Lundqvist och Malmgren (2013), s. 228 f.
7. Se 5§ 6 förordningen (2009:974) med instruktion för Sveriges meteorologiska och hydrologiska institut.
8. Se till exempel Statskontoret (2010), s. 34 och Lundqvist m.fl. (2011), s. 39.
9. Se Olsson (2009).
10. Europaparlamentets och rådets direktiv 95/46/EG av den 24 oktober 1995 om skydd för enskilda personer med avseende på behandling av personuppgifter och om det fria flödet av sådana uppgifter.
11. Gruppens formella namn är Article 29 Data Protection Working Party. Det är ett oberoende rådgivande organ som består av representanter från medlemsstaternas datasskyddsmyndigheter.
12. Opinion 06/2013 on open data and public sector information (PSI) reuse, antaget 5 juni 2013.